Når redningsforsøket før konkurs blir en ansvarssak
Når økonomien er presset, må styret kunne dokumentere både verdsettelsen, salgsprosessen og hvem som hadde interesser i transaksjonen.
Det er ikke ulovlig å selge eiendeler eller forsøke å redde virksomheten når et selskap nærmer seg konkurs. Men styret må kunne dokumentere at verdiene ikke ble flyttet på bekostning av selskapet og kreditorene.
Når økonomien blir presset, øker behovet for raske beslutninger.
En eiendel må kanskje selges. En investor tilbyr et siste lån mot sikkerhet. Deler av virksomheten kan videreføres av en ny eier. I en startup kan gründere eller investorer ønske å kjøpe teknologi, kildekode eller kundekontrakter og fortsette virksomheten i et nytt selskap.
Slike løsninger kan være nødvendige og fornuftige. De kan bevare verdier, arbeidsplasser og kundeavtaler som ellers ville gått tapt.
Men det er også i denne fasen styret og ledelsen beveger seg inn i et krevende ansvarsområde. Dersom selskapet senere går konkurs, vil bostyrer undersøke hva som skjedde med verdiene før konkursåpningen.
Da er det ikke tilstrekkelig å forklare at hensikten var å redde virksomheten. Styret må kunne vise at beslutningen bygget på et forsvarlig grunnlag.
Et selskap kan selge eiendeler før konkurs
Det finnes ikke et generelt forbud mot å selge eiendeler når et selskap har økonomiske problemer.
Et raskt salg kan tvert imot være det alternativet som bevarer størst verdi. En virksomhet som fortsatt har ansatte, kunder og aktivitet, kan være mer verdt enn de enkelte eiendelene etter at driften har stanset.
Problemet oppstår når transaksjonen ikke tåler etterfølgende kontroll.
Det gjelder særlig dersom:
- eiendeler selges til en pris som ikke kan forklares
- kjøperen er en eier, leder, nærstående eller et tilknyttet selskap
- virksomheten videreføres av de samme personene i et nytt selskap
- kjøpesummen ikke faktisk blir betalt
- enkelte kreditorer får oppgjør eller sikkerhet fremfor andre
- bare én mulig kjøper blir kontaktet
- selskapet påtar seg nye forpliktelser uten realistisk finansiering
- beslutningen treffes uten en reell styrebehandling
- personer med egne interesser deltar i avgjørelsen.
Ingen av disse forholdene beviser alene at noe ulovlig har skjedd. Men de er varselsignaler som gjør kravene til vurdering og dokumentasjon strengere i praksis.
Styret må kunne dokumentere pris, prosess og uavhengighet
Tre spørsmål står sentralt når verdier skal selges i en økonomisk krise.
1. Var prisen forsvarlig?
Markedspris er ikke alltid ett bestemt beløp. Verdien påvirkes av hvor raskt salget må gjennomføres, hvor mange aktuelle kjøpere som finnes, hvilken informasjon markedet har fått, og om virksomheten kan fortsette.
En lav pris er derfor ikke nødvendigvis en underpris.
Styret bør likevel kunne vise hvordan verdien ble fastsatt. Det kan gjøres gjennom en uavhengig verdivurdering, innhenting av flere tilbud, en åpen salgsprosess eller en dokumentert sammenligning med alternative løsninger.
I en startup kan verdsettelsen være særlig vanskelig. Selskapet kan nylig ha hentet kapital til en høy verdsettelse, men samtidig være uten penger og uten nye investorer. Kildekode som har kostet millioner å utvikle, kan ha begrenset verdi hvis utviklerne og kundene allerede har forlatt selskapet.
Den siste emisjonsverdien er derfor ikke nødvendigvis salgsverdien. Men styret kan heller ikke uten videre sette verdien til null fordi finansieringen har stoppet.
2. Var prosessen reell?
En forsvarlig pris blir mer troverdig når den er resultatet av en etterprøvbar prosess.
Styret bør kunne forklare:
- hvilke verdier som ble identifisert
- hvilke kjøpere som ble kontaktet
- hvilke tilbud som ble mottatt
- hvilke alternativer som ble vurdert
- hvorfor salget måtte skje raskt
- hvordan transaksjonen påvirket selskapet og kreditorene
- hvorfor den valgte løsningen var bedre enn alternativene.
Dersom bare én kjøper var aktuell, bør styret dokumentere hvorfor. Det kan finnes gode grunner, for eksempel at kjøperen var den eneste som kunne videreføre virksomheten før kundene eller nøkkelpersonene forsvant.
Men forklaringen bør finnes i beslutningsgrunnlaget fra tidspunktet da avgjørelsen ble tatt – ikke konstrueres etter at konkursen er et faktum.
3. Var beslutningen tilstrekkelig uavhengig?
Risikoen øker når kjøperen har forbindelser til eiere, styremedlemmer eller ledelsen.
Aksjeloven har særskilte regler for visse avtaler mellom selskapet og aksjeeiere, ledelsen eller deres nærstående. Konserninterne transaksjoner skal bygge på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og vesentlige konserninterne avtaler skal være skriftlige. Se aksjeloven §§ 3-8 og 3-9.
Det er dette som ofte omtales som armlengdes avstand: Transaksjonen bør kunne forsvares som om partene var uavhengige.
Det handler ikke bare om pris. Også betalingsfrist, finansiering, sikkerhet, risiko, garantier og øvrige avtalevilkår må vurderes.
Et styremedlem eller en daglig leder skal ikke delta i behandlingen av en sak hvor vedkommende har en fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse. Styret må heller ikke bruke sin posisjon til å gi enkelte aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på selskapets eller andre aksjeeieres bekostning. Se aksjeloven §§ 6-27 og 6-28.
En interessert part blir ikke uavhengig bare fordi vedkommende forlater rommet under selve avstemningen. Styret må også vurdere hvem som har forberedt saken, bestilt verdsettelsen, forhandlet vilkårene og presentert alternativene.
Omstøtelse handler om å føre verdier tilbake
Dersom selskapet går konkurs, kan konkursboet undersøke om disposisjoner før konkursen kan omstøtes.
Omstøtelse betyr forenklet at virkningen av en transaksjon helt eller delvis kan reverseres overfor konkursboet. Formålet er å beskytte kreditorfellesskapet når verdier er tatt ut, enkelte kreditorer er begunstiget, eller selskapets økonomiske stilling er svekket på en utilbørlig måte.
Dekningsloven har konkrete regler om blant annet gaver, ekstraordinær betaling av gjeld og sikkerhetsstillelse. Den har også en mer generell regel for disposisjoner som på en utilbørlig måte begunstiger en kreditor, unndrar eiendeler fra kreditorene eller øker gjelden til deres skade, når de øvrige vilkårene er oppfylt. Se dekningsloven kapittel 5.
En omstøtelse forutsetter ikke nødvendigvis at styret har gjort noe straffbart eller er personlig erstatningsansvarlig. Dette er forskjellige ansvarsspor:
- Omstøtelse gjelder transaksjonen og verdiene som er overført.
- Erstatningsansvar gjelder tap som noen forsettlig eller uaktsomt har forårsaket.
- Straffansvar krever at vilkårene i en straffebestemmelse er oppfylt.
Det er derfor mulig at en transaksjon blir omstøtt uten at styremedlemmene holdes personlig ansvarlige.
En redningsplan kan begunstige én part
I økonomiske kriser er det vanlig at eiere eller investorer tilbyr hjelp på bestemte vilkår.
En investor kan for eksempel tilby ny finansiering mot pant i selskapets viktigste eiendeler. Et morselskap kan kreve betaling av konsernintern gjeld. En gründer kan tilby å kjøpe teknologien og videreføre virksomheten i et nytt selskap.
Dette kan være den eneste realistiske redningsmuligheten. Men styret må undersøke om løsningen samtidig stiller én part vesentlig bedre enn de øvrige dersom redningsforsøket mislykkes.
Spørsmålet er ikke bare om selskapet mottar penger der og da. Styret må også vurdere:
- hvilken verdi selskapet gir fra seg
- hvilken risiko som flyttes til de øvrige kreditorene
- om sikkerheten står i rimelig forhold til finansieringen
- om selskapet har en realistisk mulighet til å overleve
- hvem som får kontroll over verdiene dersom forsøket ikke lykkes.
Styrets ansvar skjerpes ikke automatisk – men situasjonen krever mer
Styret har ansvar for forvaltningen av selskapet. Det skal holde seg orientert om den økonomiske stillingen og påse at virksomheten, regnskapet og formuesforvaltningen er under betryggende kontroll. Se aksjeloven § 6-12.
Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og likviditet som er forsvarlig ut fra virksomhetens risiko og omfang. Dersom egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig, skal styret straks behandle saken og følge opp handleplikten etter aksjeloven. Se aksjeloven §§ 3-4 og 3-5.
At en beslutning i ettertid viser seg å være feil, medfører ikke automatisk personlig ansvar. Styret må ha anledning til å foreta krevende forretningsmessige vurderinger, også når utfallet er usikkert.
Personlig erstatningsansvar kan imidlertid oppstå dersom et styremedlem eller en daglig leder forsettlig eller uaktsomt påfører selskapet, aksjeeiere eller andre et økonomisk tap. Det må vurderes konkret om det foreligger ansvarsgrunnlag, tap og tilstrekkelig årsakssammenheng. Se aksjeloven § 17-1.
I mer alvorlige tilfeller kan også straffelovens regler om kreditorbegunstigelse og formuesforringelse ved insolvensfare bli aktuelle. Straffansvar har egne vilkår og må ikke fremstilles som en automatisk følge av en kritikkverdig eller omstøtelig transaksjon. Se straffeloven kapittel 31.
Dokumentasjonen må lages mens beslutningen tas
Når selskapet nærmer seg en økonomisk krise, bør større salg, sikkerhetsstillelser og betalinger behandles som egne styresaker.
Beslutningsgrunnlaget bør minst inneholde:
- oppdatert likviditetsprognose
- vurdering av egenkapital og videre finansieringsbehov
- oversikt over eiendelen eller virksomheten som skal selges
- identifikasjon av kjøperen og eventuelle nærstående interesser
- vurdering av habilitet
- dokumentasjon av verdsettelse og salgsprosess
- beskrivelse av alternative løsninger
- vurdering av konsekvensene for selskapet og kreditorene
- juridisk bistand når transaksjonen er uvanlig eller vesentlig
- en styreprotokoll som viser styrets reelle vurderinger.
Protokollen bør ikke bare gjengi vedtaket. Den bør vise hvilke opplysninger styret hadde, hvilke alternativer som ble vurdert, og hvorfor styret mente at løsningen var forsvarlig.
Den praktiske realitetstesten
Før selskapet selger eller overfører verdier i en økonomisk krise, bør styret stille tre enkle spørsmål:
Ville vi akseptert den samme prisen og de samme vilkårene dersom kjøperen var helt uavhengig?
Har vi undersøkt om en annen løsning kunne gitt selskapet eller kreditorene større verdi?
Kan vi dokumentere vurderingene våre dersom bostyrer stiller spørsmål om transaksjonen ett år senere?
Hvis svaret er uklart, bør styret stanse opp.
Handlekraft er nødvendig når økonomien svikter. Men jo nærmere selskapet kommer insolvens og konkurs, desto viktigere blir en forsvarlig prosess, reell uavhengighet og dokumentasjon som er utarbeidet før spørsmålene kommer.
Artikkelen er en generell fremstilling og ikke juridisk rådgivning. Omstøtelse, erstatningsansvar og straffansvar har ulike vilkår og må vurderes konkret ut fra den enkelte transaksjonen og selskapets økonomiske situasjon.
